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以国际工程设计分包为例,谈EPC总承包商的分包风险及规避手段
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以国际工程设计分包为例,谈EPC总承包商的分包风险及规避手段

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  在国际工程领域,EPC总承包商就其所雇分包商的责任向业主承担责任,因此,分包商的管理和风险控制,对于整个项目的顺利实施显得尤为重要。
  当前,随着国际工程项目的巨型化、复杂化,很难由一家单位独自承担项目设计、采办、施工等所有工作。
  再者,目前很多大型央企的项目运作模式都是由其集团的窗口公司拿项目,再由下属子公司实施或者直接分包给下属子企业,当然也包含很多外部分包及项目所在国属地化分包。
  下面,我们就以对“设计分包商”的管控为例,谈谈EPC项目总承包过程中的分包风险及相应的规避手段。
  1.不同国家对于设计阶段和设计深度认识的不一致,引发合同履行中的冲突与风险
  国内设计阶段划分:
  国际设计阶段划分:
  此外,国际上还有Construction Drawing(施工图)、Shop Drawing(施工详图)的表述。
  国内对于划分设计阶段的深度是有规范的,而基于这种设计深度达到多少被视为完成某个阶段,直接影响着EPC总承包商对设计分包商的付款节点。
  在国际上,各个国家对于初设、详设的技术规范不同,达到设计深度的要求不同,适用哪国标准是需要在设计分包合同里面明确的问题。
  例:Construction Drawing和Shop Drawing,如果单从字面上来理解,都可以翻译为施工图,可如果根据确切的定义来看,Shop Drawing比施工图的工艺更加细致,是更详细的现场施工图纸。
  The shop drawing is the manufacturer’s or the contractor’s drawn version of information shown in the construction documents. The shop drawing normally shows more detail than the construction documents.
  因此,在境外项目中,专有名词的理解丝毫不可想当然,切记不能将其武断地直译成中文理解其中的含义。
  此外,一定要结合项目所在国当地的规范、具体解释来看,就如实际操作中,各个国家对于Shop Drawing的理解也不完全一致,最好可以将这些释义在设计分包合同中明确出具体含义和内容,以免误解。
  2.不同国家设计标准的差异和工程师资格的互认问题,导致项目设计文件在报业主或当地国主管机关审批时,有遭到退回和需要设计转化的风险。
  在一些经济环境较好的国家,业主一般要求采用当地设计标准,或者不低于当地标准要求的国标设计。例如中东欧国家受到前苏联及德、法、英等国影响很深,而且欧洲人对中国技术和产品具有不信任感,所以中国设计院提出的许多设计概念、设备选型、施工方法等都容易受到质疑。
  我们如何解决和规避类似的问题呢?
  一方面,在EPC总承包合同、设计分包合同中明确所适用的设计标准和规范,不能笼统的写“international standard”,这样最容易引起分歧。
如果合同约定的规范和标准不是项目所在国的规范和标准,在项目执行过程中出现了审批设计文件时被主管机关退回的情况:
  设计文件违反项目所在国的强制性规范,那么需要EPC总承包商来承担设计转化的责任,因为EPC总承包商有在项目前期做法律调查的责任和遵守当地国强制性规范的义务(若涉及国家强制性规范的修改更新,可以依据法律变化而进行索赔);
设计文件违反项目所在国非强制性规范(即推荐性规范),可以由业主来承担设计转化的责任,这就需要我们在EPC总承包合同中明确约定如果设计文件审批受阻,应当由业主来承担设计转化的风险和责任。这也是EPC总承包商在该问题上所能争取到的最大权利。
  另一方面,我国工程师的国际化水平与西方相比还是有一定差距,而且没有发达国家这么健全、开放的商务和法律环境,因此,在“工程师”走出去这一问题上还存在一定困难。很多境外业主和主管机关是不认可中国工程师的审批权的。
  如果希望境外项目上的设计审批权可以畅通无阻,建议中资企业可以采取以下三种方式:
  • 即使一定要自己的设计院来出设计,也有必要找项目所在国当地一家设计院来进行修正、校对,由当地设计院最终批图和署名;
  • 在当地找一家设计院,并与之组成联合体,由中国工程设计师和当地设计师一同出图并签认;
  • 在项目所在国成立自己的设计公司,可以招聘具有当地工程师资格的设计师负责分包设计图工作,也可以让中国设计人员考取当地的工程师执照,这样就解决了设计文件署名工程师资格不被认可的问题。
  3.在境外工程承包实践中,经常会出现业主指定分包商的情况,无论出于何种考虑和形式,都将对EPC总承包商对于分包商的管理产生一定程度的挑战。
  指定分包商(Nominated Subcontractor)是由业主或工程师指定的,负责实施和完成某部分工程并与承包商签订分包合同的分包商。
  业主指定分包商的目的一般出于某部分工程具有较强的专业技术要求,而承包商通常不具备相应的专业技术能力,同时为了避免各独立合同之间的互相干扰和便于工程的统一协调,将这些分包商归由EPC总承包商统一管理。
  然而,当出现业主与分包商关系过于密切,且有些行为直接损害到EPC总承包商利益的时候,例如业主直接付款给设计分包商,扣除相应款项后再支付给总承包商,这就需要EPC总承包商提前预见这些情况,并在与业主和分包商的合同中约定清楚:
  要求设计分包商开具保函,受益人为EPC总承包商,而不是把保函开给业主。
  在与业主的项目主合同中明确约定“严禁业主绕过承包商,直接支付给分包商的行为,若给承包商造成损失的,应由业主承担赔偿责任”。
  在与设计分包商的分包合同中禁止设计分包商绕过EPC总承包商的管理而直接执行业主的命令;也不得直接致函业主、监理代表,若未经EPC总承包商允许而直接给业主发函并造成损失的,由设计分包商承担责任。
  4.关于国际工程设计分包商的责任承担,其标准因国别和法系的不同而有所差异,直接影响着双方承担责任的大小。
  目前国际上主要有三大法律体系:英美习惯法系、大陆成文法系、伊斯兰法系。我国虽是社会主义大陆法系,可也在很大程度上吸收了英美法和国际惯例的通行做法。
  在国际工程领域,很多项目合同的准据法要不是英美法,要不是受英美法影响下的项目所在国法。因此,在合同语言用词的理解上,往往需要结合相关的法律背景。
  例:在国际工程合同里面常见到“fitness for purpose”的表述,也就是符合合同目的,至于履行到何种程度算是达到了“符合合同目的”的程度,在不同的法律背景和工程习惯上,都还隐含着一些不可知的工作项和相应的成本消耗。
  在英国法项下,EPC或Design+Build合同中,设计公司通常被默示为承担fitness for purpose的责任;
  而在传统的施工合同中,设计公司向发包方承担责任的标准是设计公司未尽“duty of reasonable skill and care”(合理注意义务),除非设计合同中约定了更高的标准。
  这两种责任标准产生的后果是完全不同的:
  fitness for purpose标准所包含的工作和责任更大,很有可能一些隐含的业主要求要在后期补正,这也会增加一些承包商的成本和风险;
  而duty of reasonable skill and care标准较低,只要设计方在其能力范围内尽到了合理的注意义务,就可以摆脱承担责任的不利后果。
  试想,站在EPC总承包商的角度,如果其向业主承担的是fitness for purpose责任,而他的设计分包商向他承担的是duty of reasonable skill and care责任,那么一旦因为设计缺陷面临赔偿时,EPC总承包商就很难依据其与业主的合同标准约定来要求一个已经尽力合理注意义务的设计分包商来承担相应的责任,导致EPC总承包商只能被动接受这部分损失。
  因此,在国际工程合同里面也特别要注意承担责任标准的表述以及适用的准据法。
只有合理、合法地将项目主合同中的风险和责任转嫁到分包商身上,才能更大程度地分摊、规避风险,实现总效益!