EPC工程总承包合同中常见风险条款和对策探讨
发布时间：2021-04-14
高登导读：和一般工程相比，EPC工程总承包的合同面临更多法律风险，可能会导致某一合同签订方遭受到不必要的损失。本文结合民法典和建筑工程相关法律条款的解释，分析EPC工程总承包合同常见风险条款，并就预防风险对策作出探讨。
我国现行《建筑法》与《民法典》中均对建筑合同进行了法律上的阐释，为EPC项目总承包的推行提供了充足的法律依据，建设部颁布的相关指导意见中也对该模式提出了相应的推广政策。EPC总承包包括了从设计到对业主运行人员培训的全过程，合同采取总价模式，几乎涉及整个项目的进度、安全、质量等问题，并对总承包商提出了严苛的考核条件。所以，总承包商会存在更大压力，合同所担负的法律风险也远远大于传统施工总承包模式。
EPC工程总承包合同分析、交底对风险防范的必要性
对合同条款的风险防范是建立在合同分析之上的。由于合同本身表达内容较复杂，每个条款都需要和工程中对各个环节的具体要求相衔接，牵涉到环节多而零散，有不少都是不太容易理解的法律语言，却有着较为繁复的内涵。在对具体条款进行表述、合同评审时均会存在风险，而在具体实施过程中也会出现双方的争议行为。而若对合同订立的法律法规进行分析，可以让总承包商了解其所适用的具体法律，进而更好的指导合同履行。在对合同进行法律相关分析时，需要关注合同中所表达的相应法律法规，对承包商的任务、责任及相应标准作出明确定义，以及对具体工程量、图纸、各环节相关技术等均提出明确标准，界定项目范围，尽可能减少后期变更或索赔的几率。
合同交底，即合同管理人员和项目部人员间关于合同意图、关系、内容及工作要求的沟通，需要双方共同参与并发现其中可能存在的风险，寻求解决办法，做到事前防控。管理者应组织各具体项目负责人及相关工作人员，汇总分析结果并对其作出解施，之后对工程小组进行责任划分，协调具体工作。而且，总承包商应将整个过程中涉及的各类投标文件、合同相关文本、报表、备忘录、实施计划、图纸、会谈记录、施工进度记录等材料做好留底，以备不时之需。
EPC工程总承包合同中工程范围条款的法律风险及对策
EPC工程总承包合同所囊括的条款既多又较繁杂，且又是事关工程开展和结算的关键条款，缺一不可，故在约定时也会比较详细。以往《合同法》中对于施工合同的内容做了较为明确的要求，基本在其所列内容项目，都需要在合同内容中体现出来。而在今年新实施的《民法典》第七百九十五条中，则对以往合同内容所要求的如工程范围、工期、开竣工时间、质量、造价、技术资料交付时间、相关材料供应责任、款项、验收、质保等内容前新增“一般”两字，意为上述条款并不是合同中所必须说明的，而是需要合同双方自行约定。这样一来，无形中即增加了与工程范围约定相关的法律风险，若在拟定合同前未足够充分的考虑，即使在一些细枝末节上出现纰漏，也可能会影响到后续的工程进度、质量和结算，无端造成损伤。
由于工程范围条款的复杂性，及其在整个合同中的重要地位，在对该条款进行法律上的风险防范时，首先应认真推敲项目的工程范围，理顺其中牵涉到的所有工程环节和各项细节，以确保这部分的条款能基本覆盖整个施工过程，并能对其中所有细节都作出细致的规定，做到事事有据可依，都有符合行业规定且明确的标准认定。同时，应对条款的实际可操作性进行反复推敲，并能便于发包人和承包人理解，得到他们的认可。编写合同时需足够仔细，杜绝出现前后不一致，或者内容混乱的情况。对于一些难以用文字明确描述的内容，如图纸、技术说明等，可专门打印成页，附在合同最后面，使签订合同者能一目了然，同时，需尽可能不使用“等”字模糊约定或者扩张解释。对于存在多个总承包单位参与的情况，需通过对其中细节的明确，和对各方工作内容、权责的详细划分，以做到尽量防止争议、纠纷，确保合同顺利被履行。选择国家推荐的示范文本来签订合同，以防发包人私自设定口袋条款。为违约责任承担情况设定限额，尽可能将因范围不明确而导致的违约风险限定在一定的、可承受的范围内。总承包商也可以设置较高比例应对金，专门用来应对履行过程中的各类不可抗力或不可预见的风险。
EPC工程总承包合同中支付方式条款的风险及对策
（一）支付方式条款的法律风险
在各类条款中，除了内容繁复的施工范围，支付条款也是比较容易出现纠纷之处。对支付条款的要求，不仅需明确支付方式，还应确保能得到发包方的认同，并兼顾两方的利益，只要其中任何一个条件未能被满足，就可能会导致纠纷。从既往合同支付条款上的纠纷来看，多由于拟定合同时未对支付的时间、方式、节点、认定和比例等方面进行详细规定，导致后期在履行时产生争议，承包商不得不垫资，资金风险较大，导致和发包方之间的矛盾。
（二）支付方式条款风险的应对
在相关合同条款履行中，可能会由于业主自身出现资金困难，难以正常支付款项，给承包商带来了较大的资金风险，这也是承包商最不愿意承担的风险。为尽可能减小此类风险，承包商需重点关注其中关于价款分期支付的条款是否合理，包括进度款的划分、预付款占比等方面是否合理，需保证进度款支付和工程进度的一致性，并且做到以合同价款为基础，预付款应不低于10%，开工令生效需在承包商收到全部预付款后，质保金应在5%-10%之间，里程碑付款的分期划分需要保障工程的按进度用款，以尽可能减少承包商自行垫资量，降低可能产生的利息负担。除了对合同条款本身的关注外，承包商还应事先对业主的资金实力、付款能力进行详细审核，了解项目具体资金来源，自筹和贷款比例，还款能力等，尽可能选择有充足资金实力的业主，减少自身资金风险。
EPC工程总承包合同中施工方对工程质量的责任及逾期罚款条款的风险及对策
（一）工程质量责任及逾期罚款条款的风险
《民法典》第八百零一条中，对施工方原因导致的工程质量问题及逾期交付问题作了详细规定，需要施工方承担相应责任和违约责任。在EPC工程总承包合同中，上述问题均需由工程承包方承担，发包方为保护自身利益，也势必会增加相应罚款条款，即若发现承包方未按时完成进度，或者出现质量不达标的情况，需处以一定比例罚款，或者无偿返修，但若因此造成逾期，需承担违约责任，并支付相应的违约金。这无疑就会给总承包商带来较大的风险。一方面，在现实施工中，不少建设方为谋求自身利益，会要求总承包商赶进度，使得进度和质量标准难以兼顾。如混凝土施工中，在混凝土尚未达到一定强度便要求拆除模板进行下一道工序，这样很可能会由于强度不达标而导致日后的质量问题。另一方面，合同中存在的关于罚款的规则和细节也常常会不利于承包方，可能会引起进一步纠纷。为尽可能减少上述纠纷，需要在合同中对相关条款作出明确认定，包括进度、质量标准、逾期时间及责任等方面作出友好协商，定下双方均认可的尺度。
（二）工程质量责任及逾期罚款条款风险的应对
在工程质量责任方面，需在合同内约定具体责任方，若为参建方或发包方的缘由，总承包商需在合同中明确若后后期要求变更，如需要赶进度之类，必须有要求者的纸质文件并签字后才可落实，以及约定如因此导致的质量问题，需由提出要求一方自行承担，同时在履行合同阶段注意收集好此类资料，以应对可能该部位发生质量问题涉及维修赔偿的情况。尤其需根据《民法典》要求，在合同中约定，对于隐蔽工程隐蔽之前，必须有发包方的检查，及同意进行下一步工序的确认签字，若因发包方的延误引起的工期进度落后，需由发包方承担相应责任。对于在具体施工中可能会出现引起工程质量或逾期的问题，承包方需仔细考虑，将一些不可预见及不可抗力风险也考虑在内，结合实际情况和发包方进行充分的沟通，并协商如果因不可预见或不可抗力因素导致的该类问题，双方因如何分担责任，有疑问处需申请发包方进行合理调整，尽可能在合同签订期减少后期履行过程中可能存在的争议。
对法律适用条款争议的风险和对策
（一）对法律适用条款争议的风险
这方面的风险主要存在于外商在中国境内投资兴建工程所签订的合同中。站在法律适用条款的角度来看，外商在中国投资项目，需要接受中国的法律管辖，不允许在其中套用外国法律。但在实际操作中，不少外商会在合同条款中将外国法律作为准据法，这是不合理的，也可能会最大程度保证外商利益，而给中国的总承包商带来法律权益上的损害。所以，对于承包商来说，碰到这种类型的合同时，需尤为注重合同的谈判和签订阶段，以免因此类问题导致日后的纠纷，尽可能减少履行中的法律风险。
（二）法律适用条款争议风险的应对
为尽可能减少此类风险，承包商需将复核合同真正看作自己的义务。首先需认真审核相关法律文件，尤其是认真研究《民法典》合同编第十八章建筑工程的内容，以及我国现行《合同法》《建筑法》及EPC总承包合同范本等，对其中所涉及条款进行一一对照，找出其中存在的疏漏和错误，并对其进行修正。其次，需审核价款的构成和计价货币，必须在合同中明确体现因汇率、利率而产生风险的分担办法，注意分段支付的设定方式是否合理。由于EPC合同的要求中明确规定了业主方面所提供资料是否真实、完整和准确也由承包商负责，而这些都是会增加总承包商风险的因素，当总承包商认真审核合同并发现这些来自业主方的问题时，应要求业主给予书面澄清，或在报价中将其纳入考虑范围内，在建议书中应避免过于笼统的承诺。总之，签订EPC合同时，承包商需认真审核合同，对其中可能存在的各类问题进行反复推敲，不断细化各项条款内容，并和发包方充分协商，尽可能规避相应法律风险，保护自身利益。
来源：《法制与社会》杂志；作者苏祎昕，如有侵权，请联系删除。
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