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商务｜建设工程施工合同要点及风险管控

发布时间：2023-11-03

01 建设工程施工合同基础知识

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

“黑白合同”的问题

现实中的建设工程市场常会出现“黑白合同”的问题，“黑白合同”违背了招投标相关法律法规，侵害了合同当事人、特别是承包人的合法权益，影响了建设工程行业的健康发展。对此，司法解释（二）第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

目前建设工程行政审批体制正在进行改革，国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）第（八）条要求取消施工合同备案事项。住房和城乡建设部《关于修改〈房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法〉的决定》也明确了不再要求“将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”，因此，司法解释（二）判断是否背离工程造价的约定以“中标合同的实质性内容” 而不是“备案的中标合同”为准。

02 建设工程施工合同要点分析

1、关注发包人

关注建设单位及其股东的注册登记情况；股权结构；财务状况；经营业绩；法律纠纷案件；行业声誉及以往履约记录等。

重点关注“小业主撬动大投资”模式的项目，业主利用政府资源在不缴或不足额缴纳出让金的情况下对土地先进行开发，采取民间借贷、垫资等方式进行项目运转，待房产售出后再偿还各方费用。资金链容易发生断裂，且若项目所处地区经济欠发达、市场购买力有限，业主难以及时变现，会加剧现金流压力。

2、工程内容及范围

工程内容及范围要明确详细，界限要清晰，以免在施工过程中因约定不明确发生争议对我方造成风险，尤其是总价包干合同。

3、工期

合同中工期条款在合同履约过程中是相当重要的一环，在施工过程中，往往都是由于工期原因，发包人施压，承包人让步，最终导致合同风险的发生。

因此在合同中工期条款的约定一定要注意：工期约定是否过短，不符合实际施工情况；工期违约罚则是否过重，违约金未约定上限或者过高；影响工期的因素约定是否合理；工期顺延及索赔条款是否合理，能否保证承包人合法权益。

4、质量

质量标准是否约定过高，并约定了必须获得某些奖项，及相关违约罚则。因奖项的获得具有不确定性，合同中不建议强制约定必须获得。

5、分包

随着国家对于违法分包打击力度越来越大，施工合同中基本都会明确是否允许分包，以及允许分包的范围。

根据我国《建筑法》、《招投标法》以及2019年住建部最新发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，可总结出承包人可采取合法分包要满足的三个条件：

一是分包单位要具备相应资质。

二是除钢结构外的主体结构不得分包。

三是分包要在施工合同中约定或经建设单位的认可（本条内容在最新的《管理办法》中已不再认定为违法分包，但在《建筑法》中仍然有此规定）。

6、价格形式及价格调整

价格形式主要包括：单价合同、总价合同及成本加酬金合同等。目前采用最多的是单价和总价合同。

单价合同中要注意要明确风险范围，注意要与价格调整的约定相结合。

总价合同风险普遍较大，对于工程相对简单，工期短，造价低的项目可采取此种价格方式。

总价合同要注意以下风险要素：

1.建议措施费不得约定包干使用，避免工程量增加，导致措施费增加，或约定如果项目规模发生变化，措施费应按比例调整或重新计算；

2.总价包干的项目要将项目施工范围描述清晰；

3.总价包干项目如果工期超过一年，应约定市场价格波动引起的价格调整原则。

价格调整

市场波动引起的价格调整，所指的是组成工程造价的各个因素，其中包括人工（包括其他人工费）、材料（包括其他材料费）、机械（小型机具使用费）。

对于造价信息中列出的造价要素信息价，可以直接采用造价信息价调整；对于没有列明的项目可以采用造价信息中的造价指数或国家权威机构发布的物价上涨指数进行调整；对于特种材料、特种设备或造价信息中未列明的可以采用业主、监理、承包商共同询价的方式。

调价材料的基本范围建议：土建项目包括钢筋或钢材、混凝土、地材（砂、石、水泥）、成品砂浆、砌块、电线电缆等；基础设施项目包括沥青、钢筋或钢材、混凝土、地材（砂、石、水泥、砂砾、石灰）、设备用燃料等。个别偏远项目还应注意对水费、电费的调整。

7、工程款支付

预付款：分为动员预付款和材料预付款，可以同时约定，也可以只约定一种。预付款的约定应注意支付时间要明确，扣回的时间及方式要明确。

付款条件：建议月进度款比例为75%以上，现在国家要求政府、国有投资项目比例要求必须80%以上。工程交（竣）工后工程款支付比例为85%以上。合同中注意要明确付款时间，要注意完工、交付使用、竣工验收、缺陷责任期的时间顺序与尾款支付的对应，付款条件中避免约定与我方义务无关的附加条件，如取得预售许可证，项目入伙等。

付款方式：应以现金或转账方式，尽量不采用其他方式付款。但若约定承兑方式支付的，要明确贴息费用由发包人承担，承兑期限不得超过6个月，明确保贴银行为国有四大行；若约定保理方式支付的，要明确为应付账款保理，若约定为应收账款保理则要明确为无追索保理，不占用我方信用；若要求部分工程款以实物抵债，要明确不得以房源差或商铺等变现能力差的实物进行抵债。

8、竣工验收

注意竣工验收时间的约定要明确。特别注意公路工程与其他工程不同之处，公路工程应约定为交工验收。

9、结算

合同中对于结算上报时间、结算审批时间、审计时间的约定应明确，建议整个结算过程不超过6个月 。如有可能在合同中应约定超出约定时间视为业主同意承包人上报的金额或应按承包人上报的结算价款进行支付相应款项，待结算审计完成后差额补齐。

10、缺陷责任期与保修

缺陷责任期：

• 为所完成的工程产品发生质量缺陷后的修补预留金额的时间；

• 不超过2年；

• 到期后返还质保金；

• 到期后不免除保修义务直至保修期结束。

保修期：

• 对所完成工程的保修期限；

• 地基基础和主体结构合理使用年限，防水工程５年，其他工程两年；

• 与质保金的返还无关；

• 到期后免除保修义务。

《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）中明确质保金不得高于工程价款结算总额的3%，可用银行保函替代预留保证金。质保金管理办法及司法解释二均明确了质保金的返还期限。质保金管理办法还明确了质保金的返还程序。

11、不可抗力

不可抗力条款在合同中往往容易忽略，但在实际履约过程中，该条款在工期顺延、减轻我方责任等方面十分好用。在约定过程中要注意，不可抗力的范围要符合施工当地的情况，不可抗力中自然灾害的认定要以气象部门发布的信息为准，不得由发包人、非国家气象等部门的第三方或公证认定。

12、优先受偿权

什么是优先受偿权？

指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。

发包人为什么会要求放弃优先受偿权？

发包人向银行贷款，银行作为债权人，希望自己的债权能够得以保障，会要求承包人放弃优先受偿权。

以往对于承包人来讲，即使不放弃，也很难行使优先受偿权，主要原因在于，根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算 ”，然而此时双方并未对工程结算达成一致，无法确定最终价款，但若等双方结算后，通常已超过6个月的期限，优先受偿权已丧失。

13、争议解决：仲裁还是诉讼？

仲裁的裁决方式为一裁终局，尽量要选在第三地，但发包人都会选择在其所在地，存在地方保护，对施工方不利。

诉讼可进行一审、二审、再审，对于双方都有充分的机会，诉讼管辖地为建设工程所在地，相对来讲选择诉讼会更加公平。

03 建设工程施工合同风险管控

1、合同交底

“两切忌”：切忌通篇复制粘贴，切忌只交专用条款。

技巧：深挖背后信息，对项目营销、投标、发包人、工程所在地等信息进行深度挖掘交底。

交全合同文件：对合同所有组成文件，如通用条款、招投标文件、图纸、清单等文件都交底。

合同中不仅仅只有专用条款，要将全部合同文件进行交底，包括合同协议书；中标通知书；投标函及其附录；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；招标文件；其他合同文件等。

合并内容同类项：交底时要对合同中内容一致的进行归类，合并进行交底。要对合同内容进行归类，对涉及同一内容的条款进行合并交底，使被交底人能够直观的了解合同内容。

2、合同风险策划

成立合同风险防控小组，对合同责任进行分解，对项目情况进行风险分析，对风险内容提出防控措施，其他需要注意的问题。