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国际贸易培训专家刘希洪老师总结分析:疫情对国际贸易活动产生的重大影响及应对策略应对策略
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国际贸易培训专家刘希洪老师总结分析:疫情对国际贸易活动产生的重大影响及应对策略应对策略

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新冠肺炎疫情发生以来,我国企业开展经贸投资活动受到了一定程度的不利影响。尤其是对企业商事合同履行和争议解决带来了诸多不确定性及法律风险,引起了广大商事主体担忧。 

首当其冲的是,很多出口合同因为无法继续履行或者需要延期履行,需要及时找中国国际贸易促进委员会(外商认可此机构)出具不可抗力证明书并通知对方,以避免违约风险。 

《证明书》如以下格式:中国国际贸易促进委员会出具不可抗力《证明书》,兹证明:依据1月27日xx省人民政府发布的《XX省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》,省内各类企业不早于2月XX日24时前复工,2月XX起正常上班。 

各位外贸人士通过此次危机,也不要忘记举一反三,反观以下自己的合同不可抗力条款规定是否严谨,避免漏洞,要采取综合加列举的模式。一般来说,把自然现象及战争、严重的动乱看成不可抗力事件各国是一致的,而对上述事件以外的人为障碍,如政府干预、不颁发许可证、罢工及政府行为等归入不可抗力常常引起争议。“有约定按约定“是各国商法的最基本精神,也是指导我们合同工作的指南。 

再有,疫情结束全面复工之后,也会迎来我们无法想象的一系列困难和风险。 

疫情期间海运受阻,大部分货物延迟交付,同时叠加春节假期的货物停运影响,我国面临大量货物堆积。现阶段,中国的港口货物吞吐量位居世界第一,全球前十大港口中中国占据7席,后疫情期间全面复工,出口也将面临较为严重的海运拥堵风险。因此而造成的高泊位利用率将使船舶等待成本及风险大幅上升,拉高港口服务价格,增加社会物流成本。 

下面就结合笔者的实践案例,对国际贸易合同难点、重点进行一下梳理,希望疫情过后,大家如果遇到类似的问题,便于对照思考,激发你的思维,找到一个适合自己的解决方案。 

1

建立事前防范,事中控制的思维

 

法律是有时间成本的,司法不是万能的,做事情的时候尽量放慢速度,多注意遵守规则,少出事,减少纠纷。公司不是要打赢官司,而是要避免纠纷。公司不希望吃了官司之后再找律师来摆平这个事,而是要不战而屈人之兵,主动通过“防御性法律业务”来避免诉讼。我国的民事诉讼法规定,一般民事案件,普通程序一审的审理期限是立案之后的6个月,除非有特殊情况才可以延长;二审则更短,3个月。最高人民法院还出了个司法解释,严格限制审理期限的延长。但是代价是什么呢? 是一线的法官工作负担极为沉重。据了解,很多法官一年要办几百个案子,平均下来一天两个案子也是常有的事情。其他国家时间成本也不低。 

法律代表了社会不完美的一面,突出了人性不完善的一面。即使一个案件最后实现了正义,那也只是弥补了一个悲剧,而不是创造了一个喜剧。法律提供的只是次优解决方案,法律不是整个社会的方向盘,而是刹车片。他的终极目标不是指挥方向,而是维护秩序,避免事故。我们不但要学会用法律来解决问题,还要学会不用法律来解决问题,最高级的法律思维,是备而不用。 

2

贸易术语2020是惯例OR法律? 

 

经过三年多的讨论和意见征集,Incoterms2020于2020年1月1日正式实施。贸易术语中隐藏很多金矿,也埋藏很多风险,但很遗憾的是,企业精准使用贸易术语在实践中是非常低的,受到各种因素的影响,或者考虑到自身的资源配置,企业在供应链控制中基本处于受制于人的状况,给企业的发展带来很多隐患。 

贸易术语需要搞明白的三个重要问题: 

(1)INCOTERMS2020是国际惯例。国际贸易惯例本身不是法律,它的适用完全以双方当事人的自主意愿为基础,对双方不具有强制性。买卖双方可以决定采用或不采用某种术语,或有权在合同中作出与某项惯例不符的规定,做任意修改。只要合同有效成立,双方均要按照合同的规定履行。一旦发生争议,法院和仲裁机构也会维护合同的有效性。 

(2)国际贸易惯例对于所适用的合同具有强制约束力。如果贸易双方都同意采用某种惯例来约束该项交易,并在合同中作出明确规定时,那么这项约定的惯例就对合同产生了强制性。 

(3)INCOTERMS2020对货物所有权没有规定,因为各国规定不一样,遵循合同适用的法律。 

例如,当法院或仲裁庭基于法院地法冲突规范的指引而决定将我国法作为准据法时,则所有权移转由我国《物权法》调整。所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。它是一种财产权,所以又称财产所有权。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利,具有绝对性、排他性、永续性三个特征。 

物权法也规定了所有权转移的时间:自交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 

所有权的转移又分为动产和不动产,两类所有权的转移是有区别的,一般动产的转移以物的交付为时间点,交付完成,所有权发生转移。不动产则以办理产权变更或登记为准,登记完成后所有权发生转移。 

对于买方不是立即支付货款或分期支付的, 卖方也可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。以保证自己的合法权利不受侵害,避免出现OfO小黄车供应商的类似悲剧重演。 

3

肺炎疫情带来的影响及应对策略

 

(一)   疫情对运力紧张带来的影响及风险应对

据某知名货运公司负责人信息,部分国家所公布的对来自中国始运港/挂靠港的船只实行强制检疫隔离期的规定目前仅适用于邮轮。对于商业船只,只要船员提交健康状况正常的申报,就不会影响船只靠泊港口的运作。因此,目前来说我们并没有看到对来自中国始运港/挂靠港的船只实施禁运的情况发生。 

另有国外船公司相关负责人解释称,这些国家的规定对中国出发的商业船只影响不大,因为它们强调的是从中国港口出发的时间满足14天以上,而不是到了目的地港再等待14天,而绝大多数美洲和欧洲线的货船,航行时间都在14天以上,个别不足14天的可以通过调整航速来达成。受影响比较大的是亚洲航线的船舶,航行时间没那么长,或需要在外海和港口等待一些时间。 

此次疫情带来的不确定性,可能造成船期的延误,并不可避免地导致客户的付运货物无法如期交付。 

此外,马士基方面透露,受公众假期延长及后续需求放缓影响,有五条航线停航,复航时间待定。 

对以上信息综合来看,复工之后,爆舱将不可避免…… 

FOB如何交货? 

【案例】:我某公司以FOB条件出口一批货物。合同签订后接到买方来电,称租船较为困难委托我方代为租船,有关费用由买方负担。为了方便合同履行,我方接受了对方的要求。但时至装运期我方在规定装运港,无法订到合适的船,且买方又不同意改变装运港。因此,到装运期满时货仍未装船,买方因销售季节即将结束便来函以我方未按期租船履行交货义务为由撤销合同。我方应如何处理? 

解析:我方应拒绝买方撤销合同的无理要求。按FOB条件成交的合同,按常规由买方负责租船订舱。卖方可以接受买方的委托代为租船订舱,但卖方不承担租不到船的责任。就本案例来讲,因卖方代为租船没有租到,买方又不同意改变装运港,因此,卖方不承担因自己为买方租不到船而延误装运的责任,买方也不能因此要求撤销合同。 

卖方的义务是必须在约定的日期或者约定的期限内,在买方指定的装运港内的装货点(如有),以将货物置于买方指定的船上(比方自己生产的)、或以取得如此交付的货物的方式交货(比方外贸公司与外方签订FOB合同,但货物让生产厂家送到港口指定船上)。

 当然还有一种特殊情况也比较常见,买方指定的船舶未准时到达,致使卖方未能遵循上述交货的规定,或早于通知的时间停止装货。这种情况则自任何约定期限届满之时起,买方承担货物灭失或损坏的一切风险。实际情况中,我们要保留和FOB指定货代沟通相关的证据,有些时候,明明是进口商指定货代爆舱,放出调箱单(Shipping Order),船代却不给上舱单(又称补料单)或港口早于规定日期不接受集港,出口方要对证据进行固定、保存和保管,比方留存海关总署网站的无舱单信息截图,以避免违约后,有理难辨。“无合同不交易,有行动必留痕”是我们的做事原则, 打官司打的是证据,日常的沟通工具——电子邮件也是证据的一种。 

如今,电子证据具有一定的特殊性,但是其在可采性和证明力等方面并不会被差别对待,衡量某个电子证据法律效力仍然是从3个方面着手,即真实性、关联性和合法性。首先,真实性是指证据是客观存在的;其次,关联性是指证据需要与本次案件或者争议具有一定的联系;最后,合法性是指证据的获得方式要是合法的。只要满足以上3个条件,那么该电子证据即可发挥法律效力。 

(二)疫情带来的不能直接靠港及风险应对

近日船东赫伯罗特也发布消息,由于新型冠状病毒的爆发,中国农历新年假期延长,冷藏箱插头的操作受到限制。 

不幸的是,由于上述所有相关的入港操作以及集装箱的提取活动都受到了严重的影响,因此大多数冷藏箱插头都被完全利用了。尽管尽了一切努力,还是无法在上海卸下所有的冷藏箱,因此我们不得不转移到其他港口,如香港、新加坡和釜山。我们预计,这种情况在今后几周内将继续下去,而这种情况是赫伯罗特无法控制的。鉴于以上情况,可以为客户的货物提供以下选择: 

(1)接受当前卸货港的交货或 

(2)将冷藏货柜移至其他港口/目的地,或 

(3)将冷藏集装箱退回原产地 

请注意,在所有选择中,与货物在卸货后的储存或移动有关的所有额外费用、风险和责任将由货主承担。请贵公司提供书面确认函,以确认贵公司在方便时尽早提货的最佳选择,以便我们着手进行必要的安排。我们对这些情况可能造成的不便表示歉意。           

赫伯罗特船务(中国)有限公司 

CIF如何交货? 

【案例】:某出口公司按CIF鹿特丹向荷兰进口商出售一批圣诞树,由于该商品季节性较强,双方在合同中规定:买方须于2019年9月底前将信用证开到,卖方保证运货船只不迟于2019年12月2日驶抵目的港。如货轮迟于2019年12月2日抵达目的港,买方有权取消合同,如货款已收,卖方必须将货款退还买方。问这一份合同的性质是否属于CIF合同? 

解析:这一合同的性质不再属于CIF合同。因为合同条款内容与CIF本身的解释相抵触。

第一点,合同在CIF条件下竟然规定了“到货日期”,这与CIF贸易术语所赋予的本意不符,CIF是装运港交货,货物安全落到船上之后的一切风险均有买方承担。

第二点,CIF是“象征性交货”,只要卖方提供齐全、正确的装运单据,买方不能拒收单据、拒付货款。而该合同竟然规定“如货运船只不能如期到达,买方将收回货款,实际上成了货到付款。

由此看来,该合同的一些主要条款已与CIF贸易术语的本意相抵触。尽管名义上是按照CIF成交,但实质上并不是CIF合同性质。简而言之,CIF本来是一个装运合同,稀里糊涂被买方弄成了到达合同,卖方如果不使命必达,则进入了买方的陷阱之中。 

当然,买方如果不想承担海运途中的风险,最适合的是DAP、DPU、DDP贸易术语,而不是CIF。而对于CIF来讲,卖方承担的是惯常航线的正常运费,对于合理绕航产生的额外费用则由买方承担。 

4

冲突的解决方式——仲裁OR诉讼?

 

国际贸易中遇到买卖双方互相不服气怎么办呢?有人说不是有国际法院吗?

国际法院是个中立裁判机构,必须两个国家都同意接受法院的管辖权(国与国之间的争议),法院才能管。网上有个段子,很有意思:“联合国调解小国和小国的矛盾,矛盾没了;联合国调解大国和小国的矛盾,小国没了;联合国调解大国和大国的矛盾,联合国没了。” 用专业术语来说,国际法院是没有强制管辖权的,这跟国内的法院不一样。 

在国际贸易领域,我们大部分都采取仲裁而不是诉讼,有以下几点考量: 

1、仲裁具有终局性。

2、仲裁的结果可以得到承认和执行。

3、仲裁员可选择。 

1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)。该公约处理的是外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。我国第六届全国人大常委会第十八次会议于1986年12月2日决定我国加入,中国政府1987年1月22日递交加入书,该公约1987年4月22日对我国生效。目前世界上已有一百三十多个国家和地区加入了《纽约公约》,这为承认和执行外国仲裁裁决提供了保证和便利,为进一步开展国际商事仲裁活动起到了推动作用。  

确定仲裁地点十分重要,确定哪一个国家仲裁,一般就等于确定适用该国的法律,在对外贸易中,双方当事人一般都力争在本国进行仲裁,如果争议双方对仲裁地点不能达成协议,则一般情况下以第三国仲裁机构进行仲裁。 

仲裁协议具有以下法律效力:①订立仲裁协议的当事人须受仲裁协议的约束,当争议发生后应以仲裁的方式解决,任何一方都无权就有关争议向法院起诉。②排除法院的司法管辖权。③是仲裁机构取得管辖权的依据。④是进行仲裁程序和保证仲裁强制执行的依据。⑤仲裁协议的效力不受主合同的影响,即使争议双方订立的商业合同无效或失效,一方当事人仍可以有关仲裁协议为依据提请有关仲裁机构进行仲裁。

综上所述,国际贸易风险无处不在,“富贵险中求,敢想敢干竞风流”的“先赚他一个亿小目标”的中国某富豪经营策略并不可取,我们外贸经理人团队要践行“打铁还需自身硬”,不要像某位已经深陷危机的富豪一样只会“嘴硬”!

作者|刘希洪,高登项目管理特聘国际贸易培训师,转载请注明来源